|
|
|
Desafios da Governança Corporativa
Carolina Previtalli A. de Mello
A governança corporativa é fundamental para fiscalização das práticas de gestão e controle das Companhias abertas e a decorrente criação de valor que se reflete diretamente no rating das próprias Companhias. É tão evidente a interligação da real aplicação das boas práticas de governança corporativa com o grau de confibilidade do investidor quanto o é o fato de uma governança corporativa capenga apresentar altos riscos e muitas vezes sinais de fraude.
Esse é o recente caso da Agrenco que por falhas em seu sistema de governança conseguiu esconder do mercado praticamente um rombo contábil que descapitalizou a Companhia e culminou com o pedido de recuperação judicial que deverá ser apresentado nos próximos dias, possivelmente antes mesmo de uma urgente alienação de controle.
Por outro lado, as falhas de governança estavam expostas e o investidor qualificado, mais preparado para analisar e exigir melhores práticas, também falhou ao deixar de cobrar alto grau de transparência e o cumprimento das melhores práticas ignorando claras regras estampadas no Estatuto Social da Agrenco Ltd., listada como estrangeira apenas para a emissão dos BDR´s, Brazilian Depositary Receipt, em conflito direto com a Lei das S.A. em diversos aspectos como veremos a seguir.
Nesse caso também os bancos de investimento, tais como emissor e aqueles que fazem a cobertura da Companhia se deixaram levar pelo boom de IPO´s do mercado de capitais brasileiro, com altos lucros na coordenação dos IPO´s acabaram por levar Companhias ainda sem o real preparo para a abertrura de capital a excelentes níveis de captação inicial.
Em especial o caso traz a questão dos BDR´s, que são papeis emitidos pelas Companhias estrangeiras no Brasil, entretanto em muitos casos empresas brasileiras criam sua sede em paraísos fiscais, como as Bermudas no caso da Agrenco, apenas com o intuito de flexibilizar o cumprimento da Lei das S.A. no que se refere aos direitos dos minoritários e transparência, ou seja, exatamente no quesito governança corporativa.
Alguns itens de descumprimento da governança corporativa mais explicitos e que afrontam as boas práticas e a Lei das S.A. são, por exemplo, o tag along que, no caso da Agrenco, está previsto em seu Estatuto o direito de 100% de tag along aos acionistas, com exceção à alienação indireta de controle. É de se notar que na Lei das S.A., artigo 254-A é previsto direito de tag along de 80% aos minoritários por oferta pública e no Novo Mercado, em que a Agrenco estava listada, é obrigatório garantir 100% de tag along aos minoritários em caso de alineação direta ou indireta.
Faz toda a diferença inserir a alienação direta e excepcionar do direito ao tag along na alienação indireta, pois a previsão do tag along como direito do minoritário traz maior valorização e atratividade para o rating da Companhia. Isso porque confere maior segurança ao minoritário na medida em que ele deseja ter as mesmas ações do controlador. Porém, no caso da limitação ao tag along somente para casos de alienação direta de controle e não na indireta abre-se uma brecha que descaracteriza totalmente esse direito e dá ensejo a situações como a atual, em que a Agrenco está negociando a alienação de controle indiretamente para a Louis Dreyfus (empresa francesa) sem a participação dos minoritários e não há o que argumentar pois o Estatuto Social já previa tudo que está sendo feito.
A gestão da sociedade com administradores ocupando cargos tanto na Diretoria quanto no Conselho de Administração também se dá em confronto com as boas práticas de governaça corporativa na medida em que o Conselho controla a Diretoria, havendo assim um administrador controlando e avaliando a ele mesmo.
A possibilidade de utilização da cláusula de arbitragem prevista pela Lei das S.A. para conflitos entre acionistas e a Companhia ou entre minoritários e controladores é obrigatória no Novo Mercado para solução de toda e qualquer controvérsia entre companhia, acionistas e administradores, porém não é obrigatória para as Companhias emissoras de BDR´s que possuem uma legislação mais flexível no país de origem.
Note que o objetivo da previsão de cláusula de arbitragem no Brasil tanto pela Lei das S.A. como a obrigatoriedade imposta pelo Novo Mercado, por motivos óbvios, visa assegurar maior agilidade na solução de conflitos em detrimento da morosidade e pouca especialização do judiciário brasileiro para questões dessa natureza.
No Estatuto da Agrenco, há também limitação ao direito de preferência que não é aplicável para os casos de ofertas públicas de ações ou valores mobiliários permutáveis ou conversíveis em ações o que aumenta o risco de diluição da participação dos minoritários na Companhia.
Não há previsão de dividendo mínimo, mas menção no Estatuto que os acionistas terão direito aos dividendos que o conselho possa de tempos em tempos declarar, ora nesse caso há infração direta à Lei das S.A. pois é omisso nesse caso o Estatuto na medida em que não prevê distribuição de lucro e, nesse caso, a LSA prevê o dividendo mínimo de 25%.
Entretanto, dentre tantas incongruências com a legislação brasileira e infração às boas práticas de governança corporatica, especialmente em se tratando de Novo Mercado, a mais gritante delas é talvez a que trata sobre responsabilidade dos administradores, na medida em que os Estatutos Sociais das Companhias emissoras de BDR´s preveêm que a Companhia deverá indenizar os administradores que vierem a sofrer demanda em virtude de atos praticados, aprovados ou omitidos no exercício de suas funções. Nessa hipótese o que está previsto é que o administrador que vier a ser responsabilizado por atos de má gestão seja indenizado pela Companhia e, por consequência, por seus investidores, o que é inadmissível.
Assim, o interesse seria do investidor processar regressivamente os administradores, entrentanto, também é prevista uma limitação para isso pois a Agrenco, assim como outras emissoras de BDR´s, proíbem expressamente em seu Estatuto Social que seus investidores ajuizem ações judiciais contra os administradores e executivos da Companhia, com exceção do caso de fraude ou desonestidade.
Pergunta-se como Companhias com essas disposições afrontosas às boas práticas de governança corporativa em seus Estatutos Sociais puderam ser listadas, inclusive, no Novo Mercado? Existe expressa previsão no Códivo Civil, artigo 166, inciso VI, de que é possível a anulação do negócio jurídico que tiver por objetivo fraudar lei imperativa. A emissão de BDR´s é medida destinada às Companhias estrangeiras e não às brasileiras apenas sediadas em paraísos fiscais, paraísos estes que não fiscalizam tais Companhias inoperantes em seus países, as quais têm o único intuito de emitir papeis no mercado de capitais brasileiro flexibilizando a legislação e os princípios de governança corporativa.
É incongruente uma Companhia brasileira sediada em paraíso fiscal, porém com todo seu operacional e gestão no Brasil, e regras estatutárias tão conflitantes como as explicitadas acima, ser listada no Novo Mercado, nível de governança corporativa com regras rígidas para atrair mais investidores em virtude da maior confiabilidade que suas regras devem proporcionar. Entretanto, casos como o da Agrenco em especial servem para, mais uma vez, fazer com que se aprenda com os erros. A CVM inclusive acelerou o processo para lançamento da nova Instrução 202 que regulamentará a emissão de BDR´s com regras mais rígidas para Companhias estrangeiras.
Tal normativa deve trazer, dentre outras exigências, novos critérios para identificação da real Companhia estrangeira em diferenciação com a Companhia doméstica, como podemos ver em legislação comparada, por exemplo, critérios como a análise da maioria dos controladores ser residente no país da Companhia, definição de qual país é feita a condução da gestão, verificar se a maioria dos adminsitradores ou do conselho de administração é formada por brasileiros e também onde estão localizados mais de 50% dos ativos da Companhia. É aguardar para ver pois a partir de uma normatização como essa não apenas teremos mais segurança, controle e confiabilidade como seremos alçados a um patamar elevado em termos de governança corporativa e importância do mercado de capitais brasileiro.
Carolina Previtalli A. de Mello é formada pela PUC/SP, especialista pelo Ibmec/SP em direito societário e atua na área societária de Companhia aberta em São Paulo na área de construção imobiliária.
