Discussões Atuais sobre Aquisição Originária de Controle de Companhia Aberta

 

Andréia Crisitina Bezerra

 

O procedimento de integração societária entre a Construtora Tenda S.A. ("Tenda") e a Gafisa S.A. ("Gafisa") anunciado no último dia 01 de setembro de 2008, trouxe à tona discussões em torno do significado pretendido pelo legislador quando da elaboração da redação do artigo 254-A da Lei n.º 6.404/76 ("Lei das Sociedades Anônimas"), notadamente quanto à extensão de sua aplicabilidade em operações que resultem na formação de bloco de controle no patrimônio de um acionista ou grupo até então inexistente na companhia.
A partir da análise da Lei das Sociedades Anônimas, verifica-se a existência de basicamente duas modalidades de Oferta Pública de Aquisição de Ações ("OPA"), as quais dizem respeito às transferências onerosas de controle de companhia aberta [1]: a OPA voluntária, voltada à toma hostil de controle (artigo 257 e seguintes) e a OPA obrigatória, decorrente de alienação de controle de companhia aberta (artigo 254-A).

Com efeito, trata-se a OPA prevista no artigo 254-A de OPA a posteriori, uma vez que sua ocorrência se dá após e como conseqüência da alienação privada de controle de companhia aberta, sendo sua realização condição imposta pela lei para que a transferência do controle produza eficácia.
A OPA prevista no artigo 257, por sua vez, pode ser designada pela expressão OPA a priori, partindo-se do pressuposto de que trata-se de instrumento utilizado para a tomada de controle de determinada companhia e, portanto, a antecede.
A instrução n.º 361 de 05 de março de 2002, expedida pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"), regula todas as modalidades de OPA previstas na Lei das Sociedades Anônimas e em seu parágrafo 2º especifica cada uma das modalidades existentes e tece breves definições sobre cada uma.

A colocação destes conceitos iniciais deve ser relacionada com dois outros critérios de classificação sobre as formas de aquisição de controle de uma companhia aberta, de modo que ao final, possamos analisar sistematicamente as hipóteses em que se impõe a realização de oferta pública para fins de transferência do controle de companhia aberta. Tais critérios são designados por (i) aquisição originária ou primária e (ii) aquisição derivada ou secundária.
Em termos bastante sucintos, a aquisição indicada neste item (i) decorre do surgimento de um acionista controlador a partir de um capital social até então pulverizado, isto é, trata-se de aquisição relacionada a uma situação na qual inexiste controle majoritário estabelecido, salvo pelo exercício em conjunto, por um grupo de pessoas, e um dos integrantes de tal bloco acaba por dar ensejo à tomada de controle. A hipótese prevista no item (ii) diz respeito à transferência do controle pelo acionista controlador a um terceiro.

A partir da interação das classificações acima esboçadas, sustenta-se que o artigo 254-A da Lei das Sociedades Anônimas estabelece a obrigatoriedade da realização de OPA tão somente na hipótese de aquisição secundária do controle, conforme se observa na redação dada ao dispositivo:

"A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle." (G.N.)

O parágrafo 1º do mesmo artigo ainda trata do conceito de alienação de controle e o faz nos seguintes termos: "Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade." (G.N.)

Logo, à letra da lei, a obrigatoriedade de realização da OPA disposta no artigo 254-A da Lei das Sociedades Anônimas está adstrita às situações em que há a efetiva alienação de controle de uma companhia, em outros termos, é aplicável quando o então acionista ou grupo de acionistas controlador de uma companhia alienam a outro acionista ou terceiro, bloco de ações com direito a voto ou os direitos à sua titularidade, que lhes permitam exercer efetivamente o poder de controle da companhia.

Nesta hipótese, torna-se dever do novo acionista controlador realizar OPA de ações visando os acionistas minoritários da companhia da qual exerce o poder de controle, de forma a lhes permitir o acesso à mais-valia (denominado pela doutrina como "prêmio") paga ao(s) então acionista(s) controlador(es) na aquisição de ações de sua titularidade, em razão da transferência do poder de controle. [2]

Neste mesmo sentido se faz o esclarecimento publicado pela Bovespa no dia 06 de junho de 2007 acerca do seu entendimento quanto à obrigatoriedade ou não de ser apresentada OPA de companhia listada no Novo Mercado ou Nível 2 na situação em que um terceiro adquire o controle acionário da empresa controladora da companhia listada e, ainda, considerando-se que a empresa controladora da companhia listada, até aquele momento, tenha o seu capital disperso no mercado, ou seja, sem a existência de um controlador ou de um grupo de controle. Tal "Esclarecimento" dispõe que "(...) se o capital da empresa controladora da companhia listada está pulverizado no mercado, sem que exista um acionista, ou grupo deles, que seja detentor de seu controle, parece evidente que a mera aquisição por terceiro, de uma quantidade de ações, que passe a assegurar, de forma indireta, o controle de companhia listada, não demandará a apresentação de oferta pública. Isso porque a situação objeto das consultas formuladas configura aquisição originária de controle, figura essa que, apesar de implicar no surgimento de um acionista controlador da companhia listada, não gera a obrigação de realização, por este controlador, de oferta pública dirigida aos acionistas da respectiva companhia listada, pois não houve a transferência de um controle pré-constituído. (G.N.)

A própria CVM já corroborou o entendimento acima exposto em outros casos, podendo ser citados, à guisa de exemplo, aqueles relacionados à (i) Arcelor Brasil S.A./ Acesita S.A. e (ii) E.ON.. Quanto ao primeiro, o processo referia-se a pedido de não realização de OPA pela Mittal Steel no âmbito da aquisição de controle da Arcelor S.A., companhia sediada em Luxemburgo e controladora de duas companhias brasileiras, a Arcelor Brasil S.A. e a Acesita S.A.. Em termos bastante resumidos, o pedido tinha como fundamento o fato de que a aquisição da Arcelor S.A. pela Mittal Steel deu-se de forma originária, não se enquadrando,portanto, no artigo 254-A da Lei das Sociedades Anônimas e aos artigos 8º a 10º do estatuto social da Arcelor Brasil.

A SEP e a SRE comunicaram ao requerente o entendimento de que a Mittal Steel, na qualidade de adquirente do poder de controle indireto da Arcelor Brasil S.A., tinha o dever de cumprir com a obrigação prevista no estatuto da companhia. No entanto, quanto a Acesita S.A., não foi exigida a realização de OPA.
Com respeito ao caso previsto no item (ii), relacionado a pedido formulado pela E.ON, adquirente da Endessa S.A., a CVM se manifestou nos seguintes termos: "Embora reconheçamos que o controle da Endessa está pulverizado no mercado, entendemos que, a partir do momento em que o sucesso da oferta de aquisição do controle se condiciona à aceitação dos acionistas detentores de 50,01% das ações emitidas, configurar-se-ia o efetivo exercício do poder de controle da companhia por tal grupo de acionistas, ainda que não vinculados por acordo formal."

Luiz Leonardo Cantidiano, na mesma linha, entende que "para que venha a ser exigida a apresentação de oferta pública de que trata o artigo 254-A da lei, é indispensável que um acionista da companhia, detentor de um bloco de ações ordinárias que asseguram o exercício do poder de controle, aliene as ditas ações a um terceiro, o qual, concluída a operação, substituirá o antigo controlador, passando ele, adquirente, a exercer o poder de comandar os destinos da respectiva companhia."[3]

O professor Carlos Augusto Junqueira também expõe que "a aquisição originária de controle não exige a realização de oferta pública de extensão aos minoritários", caracterizando como originária a aquisição, quando não existir "um bloco de controle, vindo a ser formado,mediante oferta de compra de ações no mercado,por parte de terceiro (ou acionista), que passará a controlar a companhia." [4]

Desse modo, resta claro que a doutrina e a própria CVM são pacíficas quanto à utilização dos conceitos de aquisição de controle originária e derivada e assim, parece que a alienação do controle expressa no artigo 254-A da Lei das Sociedades Anônimas, seja ela direta ou indireta, pressupõe a existência de um acionista ou grupo de acionistas que, efetivamente, detenham ou exerçam o poder de controle da companhia emissora das ações de sua titularidade, possibilitando, desse modo, a transferência onerosa de tal poder a terceiro ou outro acionista, o qual se tornará o novo acionista controlador.

Andréia Cristina Bezerra é formada pela PUC/SP, especialista pelo Ibmec/SP em Direito Societário ("L.L.M.") e atua como advogada em São Paulo na área societária.

Notas.

[1] A Lei das Sociedades Anônimas também prevê duas outras modalidades de OPA que não se relacionam com a transferência de controle de companhia aberta, quais sejam, a OPA obrigatória para cancelamento de registro de companhia aberta (§4º do artigo 4º) e a OPA obrigatória para o aumento de participação do acionista controlador (§6º do artigo 4º);

[2] Processo Administrativo CVM n.º 2007-14099;

[3] Texto publicado originalmente no Jornal Valor Econômico - 13.06.2007.

[4] SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência de Controle Acionário, FMF, ed. 2004, p. 264.